Em 13/05/2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu e pacificou uma das maiores teses do Direito Tributário moderno: a exclusão do ICMS total da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS.
Ao analisar o RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral, no dia 15/03/2017, a Corte Suprema firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. A União Federal havia opostos embargos de declaração alegando haver omissão, contradição e obscuridade no julgado, em especial acerca de (a) o ICMS a ser excluído é o efetivamente recolhido, e não o total; e (b) modulação dos efeitos da decisão, haja vista o interesse social em decorrência do impacto econômico do julgado para os cofres públicos e, também, por ter havido mudança de jurisprudência.
Após inclusões e retiradas de pauta, finalmente os Embargos de Declaração da União foram julgados na sessão do dia 13/05/2021, os quais a maioria dos ministros da Corte deram parcial provimento, pondo uma pá de cal definitiva na discussão que, mesmo após o julgamento de 2017, permaneceu abarrotando o judiciário.
De acordo com o voto vencedor proferido pela ministra Carmen Lúcia, não há vício no acórdão embargado, proferido em 2017, pois lá tratou de que TODO o ICMS deveria ser excluído, e não apenas o recolhido.
Já que no que se refere ao pedido de modulação dos efeitos, a Corte Suprema terminou por acolher o pedido fazendário para aplicação dos efeitos do julgado apenas a partir de 16/03/2017, exceto para os contribuintes que possuíam ação judicial em curso distribuída antes da referida data, sob o entendimento de ter havido mudança na jurisprudência em desfavor da Fazenda Nacional.
O julgamento terminou confirmando uma das maiores vitórias dos contribuintes no Judiciário, não havendo mais margens de dúvidas de que TODO o ICMS, e não apenas o recolhido, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Para as empresas que ajuizaram suas respectivas ações após 16/03/2017 e ainda não houve o trânsito em julgado, terão reconhecido o direito a repetição do indébito apenas relativo aos pagamentos efetuados após essa data.
Já as empresas que possuem ação anterior a 16/03/2017 (com trânsito em julgado ou não) serão restituídas dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.
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